中国和印度引领的这一轮亚洲反垄断浪潮，将给全球市场并购规则带来根本性改变

　　对于全球金融体系，中国与印度如今已变得如此不可或缺，全世界必定很快就能感受到两国反垄断立法即将发生的改变所带来的影响。

　　第三大司法辖区

　　在首次提出近１５年后，中国的首部反垄断法从８月１日起开始实施。亚洲另一个发展大国印度计划在未来数月内实施严厉的新反垄断法。这种变化得到了亚洲其他地区的响应：香港准备推出其第一部竞争法，而日本和韩国业已确立的竞争制度也变得更加活跃。

　　７月下旬，日本公平贸易委员会（ＦａｉｒＴｒａｄｅＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ）突然搜查了４家公司的办公室，怀疑它们共谋提高用于绝缘材料的聚乙烯片价格。然而，让人们的想象开始驰骋的是中印两国相似的发展——它们各自的跨境企业活动都达到了创纪录水平。

　　这些变化受到商业和政治圈的广泛欢迎，证明了中印两国正稳步融入全球金融体系及其规则和价值观中。突然间，中国和印度将与美国和欧盟相匹敌，成为重要的全球竞争法律中心。路伟（Ｌｏｖｅｌｌｓ）律师事中国严格的《反垄断法》于８月１日起正式实施，印度也将在今年晚些时候实施同类法律。律师和企业高管们警告说，这可能会使跨国并购交易受到拖延甚至阻挠。

　　从８月１日开始，企业必须先将符合指定申请门槛的并购方案通知中国执法机关，等待其批准后方能完成并购交易。

　　律师和企业高管们认为，中国和印度的兼并申请门槛过低，这可能使两国卷入对本土竞争影响甚微的全球并购交易。他们还担心，两国的执法机关缺乏必要的资源和专业知识，难以快速处理复杂兼并案。

　　一些律师认为，包括像必和必拓（ＢＨＰ）与力拓（ＲｉｏＴｉｎｔｏ）、微软（Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ）与雅虎（Ｙａｈｏｏ）等计划中及潜在的合并案，都可能受到中印反垄断法的管辖。不过，还不清楚两国执法当局是否会寻求将修订后的反垄断法适用于当前已宣布的并购交易。

　　在中国，如果并购案所涉及企业的全球总营业额达到１５亿美元，并且至少其中两家企业在中国的营业额均达到６０００万美元，那么此案就可能必须申请批准。印度的并购申请门槛同样复杂，但草拟的指引显示，在很多情况下，印度的申请门槛甚至将比中国更低。

　　对中国《反垄断法》的严格解释，可能引发为期长达６个月的兼并审查。

　　众达（ＪｏｎｅｓＤａｙ）上海律师事务所的王智平（ＰｅｔｅｒＷａｎｇ）说：“大型的离岸并购交易在中国将会与在其它地方一样得到密切关注，人们能够合理地预期，某些这样的交易……将会引发种种问题，需要得到更仔细的审查，由此造成一些拖延。”

　　汪洋陈云飞译务所驻上海的基尔斯蒂·尼克尔森（ＫｉｒｓｔｉｅＮｉｃｈｏｌｓｏｎ）表示：“人们普遍预计，中国很快会加入欧盟和美国之列，成为竞争法的第三大司法辖区。”

　　从此，人们将必须重视中国和印度政府对反垄断问题的看法。各公司必须确保自己遵守新的反垄断法，否则将面临严厉处罚。在印度，违法个人会面临刑事诉讼，并可能被判刑。

　　负面效果担忧

　　但随着新法实施的临近，商业和法律圈子越来越担心，新法规可能带来计划外的反面后果，包括拖延跨境并购完成的时间。

　　年利达（Ｌｉｎｋｌａｔｅｒｓ）律师事务所新任亚洲竞争事务主管艾瑞克·索德林德（ＥｒｉｋＳｏｄｅｒｌｉｎｄ）称：“一旦中国和印度的新制度就位，亚洲内外的竞争格局就会显著改变。但是新法规对商业和交易的影响，将主要取决于其实施方式。”

　　中印两国新制度的建立都经历了漫长的协商过程，以欧盟模式为广泛基础，涵盖了反竞争协议、滥用市场支配地位和合并管制这三大支柱。它们的通过受到多种动机的推动。

　　在中国，政策制定者渴望证明中国特色的社会主义市场经济拥有保护消费者的法律。

　　而印度也渴望国际社会承认它是一个以西方长期采用的规则为支柱的重要经济体。但印度机构明显更热衷于在现有的、比较薄弱的反垄断制度下支持消费者保护问题。它们最近盯住了几个涉嫌成立企业联盟的部门，即电信、水泥、航空、轮胎制造、炸药及船运。

　　中国的新反垄断法可能成为法制经济建设过程中的一个里程碑，但也可能只是中国式保护主义的一个有力新工具。跨国公司正密切关注这项法律将如何实施，担心它会被有选择性地用来针对它们，而不是其中国竞争对手。外资公司能否介入高速增长的中国经济，是否有能力与强大的国有企业竞争，可能就取决于这部法律。

　　尽管立法通过已有一年，但目前尚不清楚，这部反垄断法具体将涵盖哪些交易、公司和行为。法律专家和大型外资公司曾希望，具体的实施细则能在８月１日的最后期限前公布，但目前看来，他们只可能得到有限的指引。

　　欧盟商会（ＥｕｒｏｐｅａｎＵｎｉｏｎＣｈａｍｂｅｒｏｆＣｏｍｍｅｒｃｅ）驻上海法律工作小组负责人、安永实（Ｅｖｅｒｓｈｅｄｓ）律师事务所的孔宏德（ＰｅｔｅｒＣｏｒｎｅ）表示：“其模糊程度不亚于罗马条约（ＴｒｅａｔｙｏｆＲｏｍｅ）。”他指出，目前的反垄断愿望充其量只能算是有了一个法律框架，需要时间建立一整套规章制度和法律解释体系对其进行充实。

　　对于许多跨国公司来说，新规定将会使透明度和可预测性的现状有所改善。新法律在价格操纵及垄断行为等领域的实施，还可以帮助促进国内市场对外来竞争的开放。

　　中国的《反垄断法》

　　在中国，贸易协会的会员企业通常仍会通过会谈就价格及商业实践达成一致——这正是新制度特别禁止的行为。不过，律师们警告，不要将反垄断法视为万能药。高伟绅（ＣｌｉｆｆｏｒｄＣｈａｎｃｅ）驻香港的艾莉森·林赛（ＡｌｉｓｏｎＬｉｎｄｓａｙ）表示：“新法律应该会给这个领域带来更大的确定性，但这一点本身并不能为外国投资者创造巨大的商机。更大的机会可能来自同时放开对一些部门的管制。”

　　并购的营业额门槛

　　从金融服务到电讯等行业，中印两国都对外商投资实施了限制。但许多观察人士担心的是新法律对并购交易的直接不利影响，甚至是那些主要发生在中印境外的交易。

　　８月３日，中国国务院发布了经营者集中申报标准的新规定，根据刚刚生效的《反垄断法》，这将触发公司合并申报。正在进行合并、全球营业额合计达到１００亿人民币（合１４．６亿美元）的公司，如果各自在中国的营业额达到４亿人民币，则必须申报待批。如果合并双方在中国的营业额合计达到２０亿人民币，而各自在中国的营业额亦达到４亿人民币，则同样需要向中国政府报批。法律界人士认为，这些新规定会推迟或阻止一些备受瞩目的跨境交易。

　　印度的情况与此类似。印度本月公布的法律修订草案，就连富有经验的律师都认为其极为复杂。该草案设定的门槛以全球及国内营业额为基础，一旦达到相关规定，企业就必须提出并购申请。指引提出，对于涉及大型国际公司的交易，如果拟议结盟的双方在印度拥有资产达到５０００万美元，或者在印度的年营业额达到１．５亿美元，那么收购方就必须申请反垄断批准。

　　企业纷纷抱怨，中印的营业额门槛会令许多完全或几乎不涉及本土竞争和消费者的交易受到限制。上月卸去孟买商会（ＢｏｍｂａｙＣｈａｍｂｅｒｏｆＣｏｍｍｅｒｃｅ）会长职务的诺华（Ｎｏｖａｒｔｉｓ）印度公司主管伦吉特·沙安尼（ＲａｎｊｉｔＳｈａｈａｎｉ）表示：“在印度，交易规模不断扩大，营业额也在快速上升。从这个背景来看，这些门槛都设得太低了。”

　　律师们预计，全球任何地方的大型企业——即便在中国或印度有有限的业务——都必须首先获得中国或印度政府的批准，才能完成大规模的全球交易。从必和必拓（ＢＨＰ）与力拓（ＲｉｏＴｉｎｔｏ）到微软（Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ）与雅虎（Ｙａｈｏｏ），可能受到影响的企业几乎是数不胜数。

　　众达（ＪｏｎｅｓＤａｙ）律师事务所驻上海的王智平（ＰｅｔｅｒＷａｎｇ）说：“在中国，这类大规模境外交易当然会像在其他地方一样受到密切关注。人们预计，像其他地方一样，一些此类交易在中国会引发种种问题，需要进行更仔细的审查，并由此造成一些拖延，这种预期也是合理的。”

　　内外有别？

　　在中国，并购申请有可能只是一种形式，也有可能会在申请获得批准或遭到拒绝前造成长达６个月之久的拖延。与印度不同，目前尚不清楚中国的竞争监管当局将如何对待涉及私人股本或合资企业的交易。

　　另一个重要的问题是，中国本土企业是否会受到同样的详细审查。与外资企业不同，到目前为止，中国本土企业的并购交易还不需要申请批准。新法律将适用于中资企业，但对于仍然是中国经济主体的国有企业却存在一个漏洞。如果政府想豁免它们，也许就能做到。新法律对国有企业适用规定的模糊是有意而为之，其具体运用仍有待观察。

　　在印度，一份并购申请触发的等待期最长可达２１０天，而欧盟和美国一般为３０至６０天。多年来，在与以效率低下闻名的印度政府机构打交道的过程中，印度商界领袖已是伤痕累累。他们自信地预言，印度竞争机构将缺乏及早决策所需的专业技能和动力，尤其是在复杂的案子上。

　　沙安尼表示：“如果这些严酷的权力机构在两年前已经就位，那么塔塔（Ｔａｔａ）／哥鲁氏（Ｃｏｒｕｓ）这样的交易就永远不会发生。塔塔就会失去那笔交易。印度政府机构速度太慢。”

　　孟买的一位资深投资银行家表示，金融业只能服从于对并购交易有负面影响的新法律，但他补充道：“新法律迟早会阻碍印度公司的高调海外收购。到时候，所有的禁锢都会被打破，而政府将在压力下被迫对法规进行修改。”

　　隐忧闪现

　　法律的实施也是一个大问题。中国政府内部之争已经阻止了一家指定专业机构的诞生，在尘埃落定之前，中国商务部（ＭｉｎｉｓｔｒｙｏｆＣｏｍｍｅｒｃｅ）、中国国家工商行政管理总局（ＳＡＩＣ）和国家发改委（ＮＤＲＣ）将共同承担执行责任。

　　英国富而德律师事务所（ＦｒｅｓｈｆｉｅｌｄｓＢｒｕｃｋｈａｕｓＤｅｒｉｎｇｅｒ）的亚历克斯·波特（ＡｌｅｘＰｏｔｔｅｒ）补充表示，这样的权力分割，特别是在工商总局与国家发改委之间，很容易引起“管制混乱”。

　　印度建立了印度竞争委员会（ＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎｏｆＩｎｄｉａ），最近还设立了竞争上诉法庭（ＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＡｐｐｅｌｌａｔｅＴｒｉｂｕｎａｌ），听取针对印度竞争委员会的指令提起的上诉。但商界担心，两家机构不会提供具备足够竞争力的薪酬来吸引最有头脑的人，而且两家机构都没有足够的经验应对可能出现的办案量。对国际律师及会计师事务所在印度执业能力的严格限制，可能会进一步增加一些全球性交易的复杂性。

　　高伟绅印度办事处的资深律师马尼什·巴尔（ＭａｎｉｓｈＢａｈｌ）表示，印度允许企业用电子邮件提出并购申请的做法为世界首创，值得赞许，而在文件中使用英语所带来的时间和成本效益也不应被低估。

　　由于近年来外向并购交易的增多，中印两国企业已逐渐熟悉了该如何应对世界各地的反垄断制度。同样，全球领先的企业对于在多个司法辖区申请并购批准也已经习以为常。

　　不过，中国和印度努力打造各自更顺应公民需求的资本主义形式的努力，归根结底取决于创造一种竞争文化——这不是仅凭法律本身就能实现的。贝克－麦坚时律师事务所（Ｂａｋｅｒ＆ＭｃＫｅｎｚｉｅ）驻上海的吕俊辉（音译）表示：“需要让人们意识到，他们不应该与竞争者讨论定价及其他事宜。竞争法仍属于新生事物，在中国如此，在亚洲也普遍如此。”

　　反垄断审查并非多多益善

　　尽管通用电气（ＧｅｎｅｒａｌＥｌｅｃｔｒｉｃ）和霍尼韦尔（Ｈｏｎｅｙｗｅｌｌ）都是美国公司，但当两者２０００年试图合并时，是欧盟委员会（ＥｕｒｏｐｅａｎＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ）提出了反垄断担忧，而非美国司法部（ＵＳＤｅｐａｒｔｍｅｎｔｏｆＪｕｓｔｉｃｅ）。不久之后，可能会是印度或中国来阻止一宗高调的全球交易。中印两国都即将实施严厉的反垄断法，这是个好消息，但如果大家不希望一宗交易被无休无止的审查拖黄了，那么，就应该由受这笔交易影响最大的司法辖区的监管部门担当牵头审查机构，其他竞争当局必须遵从它的评判。

　　有两种趋势在反垄断领域出现交叉。其一是中国和印度的崛起，两者不仅是制造强国，其自身也是重要的市场。另一条则是大规模跨国并购交易的增加。如今很可能出现的局面是，如果两家汽车公司决定合并，会影响许多国家的市场竞争，而不仅仅是它们各自的本土市场。

　　每个国家都有权使自己的市场保持竞争性。但如果每个国家都去审查每笔交易，那么，不仅增加了官僚环节、导致成本上升和时间拖延，而且，对一个特定交易进行最严厉反垄断解读的国家，会为其他所有人做出一个事实上的决定。在有些案例中，这种情况已经成为一种担忧，而且，由于相关公司可能仅仅因为在印度或中国的销售额达到１亿美元就要接受审查，情况可能变得更糟。

　　这并不是对中印两国新竞争法的批评——两者都是现代化的法规，都咨询了法律专业人士。如果能迅速、公平地得到执行，强有力的反垄断法会使两国向自由竞争的资本主义［而非裙带资本主义（ｃｒｏｎｙｃａｐｉｔａｌｉｓｍ）］前进一步。中印两国的消费者将会受益。

　　然而，对于跨境交易，中国和印度（还有美国和欧盟委员会）应该将合并交易交予能够最好处理此事的一个司法辖区。如果一家合并后的公司在印度会有２亿美元销售额和５％的市场份额，而在美国分别是１００亿美元和３０％，很显然应该由哪国出头处理。作为一个协调监管机构的论坛，国际竞争网络（ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＮｅｔｗｏｒｋ）业已成立。中国应该加入这一机构。

　　一个应该避免的先例是１９９７年波音（Ｂｏｅｉｎｇ）和麦道（ＭｃＤｏｎｎｅｌｌＤｏｕｇｌａｓ）公司的合并——它引发了欧盟和美国竞争监管当局的一场冲突。若非欧盟作出让步，这场合并交易几乎引发了一场跨大西洋的贸易战；而如果其它国家认为中国或印度利用竞争法来达到某种政治目的，结果会很相似。不过，如果它们能同世界其他竞争监管机构进行合作，这两位亚洲巨人将会受到反垄断俱乐部最热烈的欢迎。